专利侵权诉讼中，被告最常用的四种抗辩

一、先拆要件，再谈抗辩

专利权人起诉，通常要证明三件事：自己有权、被诉方案落入保护范围、被告实施了侵权行为。被告的抗辩，本质上是在这三件事里找最薄的一环。

实务中最常用的有四条路径。它们不是互斥的，可以同时准备，但证据方向完全不同，不能混着说。

二、第一种：不落入保护范围

这是最直接的抗辩。专利的保护范围以权利要求的内容为准，被诉方案必须包含权利要求记载的全部技术特征，才可能侵权——这就是全面覆盖原则。

所以只要找到一处「对不上」，就可能全盘不侵权：

• 缺少某个技术特征：权利要求写了三个部件，被诉产品只有两个；
• 某个特征既不相同也不等同：手段、功能、效果存在实质差异，或者本领域技术人员需要创造性劳动才能想到；
• 权利要求解释后范围更窄：结合说明书、附图、审查档案，某个词的真实含义比字面更窄。

这条路径的关键不是「看起来不一样」，而是逐项比对表。把权利要求拆成若干技术特征，一项一项标注「相同／等同／不同／缺少」，比整体描述有说服力得多。

还有两道限制要注意：专利权人在授权或无效程序中放弃过的方案，不能再拿回来（禁止反悔）；只写在说明书里、没写进权利要求的技术方案，视为捐给社会（捐献原则）。这两点常常比技术争辩更有效。

三、第二种：现有技术抗辩

这条抗辩有三个容易被误解的地方：

• 比较对象是被诉方案与现有技术，不是专利与现有技术。专利有没有新颖性，是无效程序要解决的问题；
• 通常只用一份现有技术，不要求也不鼓励把多份文献组合起来。组合比对更接近创造性判断，不属于这条抗辩的常规用法；
• 现有技术要在专利申请日之前公开，公开的时间、载体、可查证性都要有证据支撑。自己内部的技术资料，一般不算公开。

外观设计案件对应的是「现有设计抗辩」，规则类似，比较的是被诉设计与申请日前的现有设计。

四、第三种：不视为侵权

《专利法》第七十五条列举了几种虽然实施了专利、但法律不视为侵权的情形。实务中常用的是前三种：

• 权利用尽：专利产品由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，再使用、许诺销售、销售、进口该产品，不视为侵权。买到正品再转卖，通常落在这里；
• 先用权：在专利申请日之前已经制造相同产品、使用相同方法，或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵权。「必要准备」和「原有范围」是争点，扩大生产规模往往超出边界；
• 科研实验：专为科学研究和实验而使用有关专利的，不视为侵权。注意是「专为」，商业性研发不当然适用。

另外还有临时过境和药品、医疗器械审批例外（Bolar 例外），适用面较窄，但特定行业会用到。

五、第四种：合法来源抗辩

这一条要特别注意它的效果：只免除赔偿责任，不免除侵权认定，也不当然免除停止使用、停止销售。

它保护的是销售者、使用者这类「中间环节」，前提是主观上不知道、客观上能证明合法来源。采购合同、发票、付款记录、供应商资质、进货价格是否合理，都是证明合法来源的材料。明知是侵权产品仍然进货销售的，用不上这一条。

六、赔偿数额上的抗辩

即使侵权成立，赔偿数额也不是原告说多少就是多少。

可以争的点包括：侵权获利的计算口径、涉案专利对产品利润的贡献度、许可费是否具有可比性、合理开支是否必要和合理、原告主张的计算方法是否有证据支撑。这部分往往比「不侵权」更容易谈出结果。

七、四种之外：无效宣告

严格说，无效宣告不是侵权诉讼里的抗辩，而是另一条程序。但它是效果最彻底的一条：权利被宣告无效，视为自始不存在，侵权主张就失去基础。

实用新型和外观设计未经实质审查，稳定性相对弱，被告在答辩期间请求宣告无效的，法院通常会中止诉讼；发明专利经过实质审查，法院可以不中止。是否启动无效，要看现有技术证据的分量和诉讼节奏，不能只因为「想拖时间」就提。

八、怎么排顺序

第一步，做比对表。不落入保护范围是最经济的路径，先做这一步，很多案子到这就结束了。

第二步，查现有技术。如果被诉方案确实和专利很像，就看申请日之前有没有公开的同类技术。这一步决定要不要同步提无效。

第三步，看实施行为。是制造，还是单纯销售、使用？中间环节优先考虑合法来源；有在先制造证据的，考虑先用权。

第四步，算赔偿。侵权成立的可能性较大时，把力气放在数额上，比硬争不侵权更现实。

四条路径可以并行，但对外表达要有主次。既说不侵权、又说现有技术、又说合法来源，如果没有证据支撑，反而会削弱可信度。